互联网金融的刑法规制相关问题研究

宁晋县人民检察院  贾伏谦

互联网金融是在互联网时代下，借助互联网和移动通信技术实现信息中介、资金融通和支付的新型金融服务模式，主要有互联网支付、P2P 网络贷款、众筹融资、网络金融理财四种模式。目前，我国互联网金融存在诸多问题，主要表现在，受我国经济体制限制，互联网金融监管落后；互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系和规范的融资模式；电子信息系统存在技术性和管理性缺陷。由于上述原因，我国互联网金融领域存在较大的刑事风险。基于保障国家经济安全、促进金融创新以及紧迫现实需求等原因，互联网金融刑法规制具有重要意义。

一、互联网金融刑法规制的现状

互联网金融起源于金融业对互联网的应用，互联网以沟通渠道、信息来源、中介功能等各种形式服务于金融业。然而，与发达国家的互联网金融市场相比，我国有很多落后的地方。其一，我国征信体系尚不完善，信息资源难以共享，监管成本高效率低；其二，我国实行核准制而并非注册制，信息难以全面披露；其三，我国准入体系依然比较宽松，尤其是 P2P 网络贷款、众筹融资领域缺乏基本准入门槛。互联网金融这一新生事物自其诞生以来就不是一帆风顺，刑事风险永远都是高悬于互联网金融之上的达摩克利斯之剑。

（一）传统金融的监管模式并不能完全适用于互联网金融

受我国经济体制限制，互联网金融监管处于严重滞后状态。我国市场经济体制建立时间不长，金融市场的开放程度较低，国有金融机构很大程度上控制金融市场，垄断金融资源。在现阶段，我国相关法律对金融业给予严格管控以便于维护国有金融垄断和宏观调控国民经济。除此之外，互联网金融与传统金融具有较大的区别，其理论逻辑和创新路径均不相同，隐含着监管上的差异。互联网金融深谙互联网“开放、共享、平等、协作、普惠、民主”的精髓，具有参与开放性、涉及广泛性、创新多样性等诸多特点，传统金融的监管模式并不能完全适用于互联网金融。

（二）利用互联网金融实施违法犯罪行为的违法成本较低

我国的互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系和规范的融资模式。征信体系是市场经济发展的产物，是重要的金融基础设施，是获得便利金融服务的必要条件，其本质是放贷机构之间的信息共享。目前，我国的征信体系不健全，由此造成了市场信息的不对称，给互联网金融的信用风险管理增加难度。完善征信体系是一项复杂而系统的工程，需要政府、行业、公民各方共同努力。规范的融资模式是互联网金融健康、持久发展的有效保障。除此之外，互联网金融还面临融资模式不规范的处境，主要表现在缺乏分级标准和准入限制。尤其是 P2P网络贷款、众筹融资等行业处于无准入门槛、无行业标准、无监管机构的无序发展状态，由此使得一些恶性主体的违法成本很低，给社会带来不稳定因素。

（三）电子信息系统存在的技术性和管理性缺陷严重影响互联网金融运行的安全

互联网金融依托于互联网技术，大量业务均由计算机或者移动设备完成，风险控制工作亦由程序和软件系统操作，故而电子信息系统的技术性和管理性安全会直接影响到互联网金融运行的安全。一方面，互联网金融领域的众多从业者并不具有法律背景，在设计互联网金融产品时对法律风险的考量不足；另一方面，互联网技术和管理的缺陷性为犯罪的鉴定和追踪增加了难度。

二、互联网金融犯罪有关罪名适用存在的难点问题

互联网金融犯罪，如果按照“互联网＋”的概念，我国《刑法》分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”、第五节“金融诈骗罪”、第七节“侵犯知识产权罪” 以及第六章第一节的计算机信息系统方面的犯罪，或多或少与互联网金融犯罪相关。在具体刑法条文的适用过程中，有以下要点需要着重加以梳理和分析：

（一）行政资格犯问题

所谓行政资格犯， 是指因不具备行政法律法规规定的从业资格而被刑罚处罚的行为。这在互联网金融犯罪中是比较突出的。因为在“互联网＋”的条件下，金融从业问题首先需要解决从业资质和门槛问题，这是最为重要的风险屏障之一。与传统金融犯罪不同的是，由于互联网空间的虚拟性， 金融从业者与活动对象之间并非面对面， 所以金融经营活动带有更大的隐蔽性和迷惑性。在行政法律法规对各种网上金融服务的底线尚不明确的情况下，各类机构和个人就很容易披着合法面纱从事金融活动。比如，非金融机构擅自从事互联网贷款、股票投资、期货交易、出售保险产品等服务，就涉嫌构成《刑法》第 174 条的擅自设立金融机构罪；又如未经银行监管部门的批准，擅自开展 P2P 业务或者众筹业务，就涉嫌构成《刑法》第 225 条的非法经营罪；如果在经营 P2P 业务和众筹业务中违规吸收并积累公众资金，就涉嫌构成《刑法》第 176 条非法吸收公众存款罪；如果非金融机构未经批准擅自发行股票、公司、企业债券的，就涉嫌构成擅自发型股票、公司、企业债券罪。以上几个罪名在互联网金融犯罪中都具有行政资格犯的意义，在某个具体案件中还可能出现适用上的法条竞合问题，应按从一重罪原则处理。

（二）非法吸收公众存款罪的认定问题

在近年来处理的互联网金融犯罪案件中，以非法集资类案件最为突出。这类案件的定性处理大致结果是：一是不构成犯罪；二是按非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪处理。根据最高人民法院 2010 年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》（以下简称《解释》），非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪的四个构成要件是：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。当前互联网金融业务中，以 P2P 业务和众筹业务为主要代表的互联网金融商业模式，是否构成犯罪是案件定性遇到的主要问题。我们认为，其中的关键判断标准是这些互联网金融平台是否形成了自有资金池。

所谓资金池（Cash Pooling），也称现金总库。最早是由跨国公司的财务公司与国际银行联手开发的资金管理模式，以统一调拨集团的全球资金，最大限度地降低集团持有的净头寸。现金池业务主要包括的事项有：成员单位账户余额上划、成员企业日间透支、主动拨付与收款、成员企业之间委托借贷以及成员企业向集团总部的上存、下借分别计息等。而花旗银行对“资金池”的定义是：资金池结构是用于企业间资金管理的自动调拨工具， 其主要功能是实现资金的集中控制。正是由于资金池的建立者对于资金可以集中控制并自动调拨， 如果面向公众的互联网金融平台建立了这样的资金池，将会直接干扰甚至破坏正常的银行经营秩序，这是刑法要关注和规制的对象。2013 年以来，央行和银监会关于 P2P 网络借贷设置了一系列红线，其中“不能形成资金池”是不能逾越的红线之一。说到底，就是 P2P 平台自己不能碰钱，一旦碰钱就涉嫌构罪。虽然对 P2P 平台也明确了其信息中介的角色，但事实上无法阻止违规越界者以假冒的名义逃避行业监管，最终对其有效的甄别还是判断是否形成自有资金池，对资金是否集中管理并自动调拨。例如，某公司是一家提供银行理财产品的代理购买服务的网上平台，其从事该业务已经过银行监管部门的批准。该公司承诺客户通过该平台购买理财产品，可以得到高额回报。在经营过程中，客户购买理财产品的资金不直接进入公司账户，而是进入公司委托的第三方银行的账户。这种情况下，按照法定的非法吸收公众存款罪构成要件，虽然该公司向不特定公众承诺高额回报，但是从整个业务操作流程看，客户购买理财产品的资金并没有进入该公司账户，而是进入其委托的第三方银行账户，公司对于客户资金并没有控制和管理的权力，无法通过自主调拨资金进出以获得非法利益，行为并不具有刑事的违法性，而只是一种违反不正当竞争的金融违规操作行为，对客户而言则涉嫌构成民事欺诈。这里，如果假设另外一种情形，客户投入的资金并不是由合法的第三方银行托管，而是进入公司自己的账户或者公司控制的员工个人账户，那么即便是这种情况下公司没有对公众承诺高额回报，同样也涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

（三）非法占有目的的认定

在传统金融犯罪的司法认定中，非法占有目的这一主观上超故意的构成要素，经常发挥的是去罪化功能，比如贷款诈骗罪和贷款纠纷、信用卡诈骗罪和信用卡纠纷、信用证诈骗罪和信用证纠纷，在这些案件的刑事追究过程中，认定非法占有目的直接关系罪与非罪的问题。但是，对于互联网金融犯罪而言，非法占有目的的认定更多发生于此罪与彼罪的认定过程中，特别是在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪之间。从现实发生的案例来看，较为突出的 P2P 业务和众筹业务中，涉案金融从业机构负责人员往往在案发后有“携款逃跑”问题，这种情况下行为人极有可能以涉嫌集资诈骗罪被控诉。但是，根据司法实践，行为人获取资金后逃跑的情况，必须建立在这样一个前提条件下，即行为人采取诈骗手段非法获取资金。在互联网金融业务活动中，行为人不具备资质并不意味着它的融资行为就具有欺诈性，如果仅仅是未经行业主管部门批准，而在融资过程中交易项目是完全真实的，即使案发后有逃跑行为，也不能一概定性为集资诈骗罪。要避免前述非法集资的犯罪风险，只能借助于最高法院《解释》规定的例外情形，即《解释》第三条所规定的，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。从这一条文来看，能够避免受到刑事追究的，只能通过行为人维持偿债能力，达到情节显著轻微的标准，这里难免给人过分强调结果的归罪倾向。在互联网金融犯罪中，如果我们简单按照这一标准来定性，估计无一例外都会处以集资诈骗罪，因为互联网的虚拟性会加大欺诈嫌疑，但这种认识仍然属于先入为主，关键标准还是要认定有互联网金融平台的从业机构和人员是否具有非法占有目的，主要标准是平台是否提供了真实的交易内容和金融服务项目，以及对于不特定的投资者是否具有实际的偿债能力。

三、互联网金融刑法规制的原则

对互联网金融活动的规制可以保障其健康、持久的发展，与此同时，事物的两面性也决定，刑法对互联网金融活动的规制应当遵循一定的限度，以免阻滞甚至扼杀创新。目前，在我国金融市场未取消行政许可制度、利率未实现市场化的情形下，经营互联网金融业务可能涉嫌构成犯罪，此种情形应当在刑法原则的约束下，即在遵循刑法罪刑法定原则、二次违法性原则、谦抑性原则的基础上具体讨论互联网金融刑法规制的限度。

1、罪刑法定原则

互联网金融刑法规制应当遵循罪刑法定原则。罪刑法定是传统的刑法原则，其基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天，已经历了数百年的历史。在这期间，衍生出一系列如禁止不利类推、限制扩大解释、从旧兼从轻等刑法原则。刑法规制作为公正的最后一道防线，应当严格遵守罪刑法定原则，不能随意突破该原则。

目前，互联网金融领域的各行业发展程度并不相同，存在较大的差别。对于互联网金融机构应当一视同仁，不能厚此薄彼、区别对待。互联网金融领域的刑法规制，遵循罪刑法定原则主要表现在两个方面。一方面，对于明显构成犯罪的互联网金融活动，刑法应当遵循罪刑法定原则定罪并进行刑事处罚；另一方面，对于互联网金融活动所产生的各种新类型犯罪，刑法不应当突破罪刑法定原则而予以定罪并进行刑事处罚。

根据罪刑法定原则，互联网金融刑法规制的限度主要表现在禁止不利推定、限制扩大解释和从旧兼从轻三个方面。例如，虽然《刑法》第一百八十五条规定金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户的资金的，按照挪用资金罪定罪处罚，但根据禁止不利推定的相关理论，不可以推定金融机构以外的单位挪用“客户资金”构成挪用资金罪。此外，对于《刑法》第三百零三条开设赌场罪中“赌博网站”的解释，根据限制扩大解释的相关理论，不可以将赌博网站扩大解释为包括移动互联网的终端应用程序。

2、二次违法性原则

互联网金融刑法规制应当遵循二次违法性原则。刑法的二次违法性是指同一行为只有既违反了民法、行政法等前置法又违反了刑法，才构成犯罪的情形。刑法是社会法律救济的最后一道防线，也是其他部门法的保障法。在我国金融等领域的犯罪，“二次违法性”的适用比较普遍，主要存在于刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪的规定中，基本表述形式如“未经国家有关主管部门批准”，“违反国家规定”等。

在互联网金融领域，作为法律规制的方式，应当形成行政监管为主和刑法规制为辅的相互依存关系。行政监管可以使互联网金融活动逐步透明化、规范化、可控化，应当为主要手段。同时，刑法规制可以使互联网金融活动中涉嫌犯罪的行为被依法追究刑事责任，应当为次要手段。一方面，对于既违反国家行政监管法律法规又违反刑法，构成犯罪的行为应当坚决予以刑事制裁；另一方面，对于国家行政监管法律法规没有规范到的金融活动，不能轻易因为该行为符合刑法构成要件而认定为犯罪。

根据二次违法性原则，互联网金融刑法规制的限度主要表现在互联网金融没有形成完整的监管体系前，对于违法性不大的触犯刑法行为应当限制刑法适用。例如，在互联网金融领域，创新模式可能非常容易成为实质的金融活动，从而涉嫌构成擅自设立金融机构罪；股权类众筹融资、P2P 网络贷款的债券转让模式可能会被认定为发行股票、公司、企业债券，从而涉嫌构成擅自发行股票、公司、企业债券罪；互联网金融机构未经批准经营证券、期货、保险等业务，从而涉嫌构成非法经营罪。目前，由于互联网金融监管体系不完善，创新模式违反现行相关行政规定而触犯刑法的行为，应当限制擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪等刑事犯罪的适用。

3、谦抑性原则

互联网金融刑法规制应当遵循谦抑性原则。刑法的谦抑性是指刑法介入、干预社会生活应以维护和扩大自由为目的，而不应过多地干预社会，反映到刑罚的配置中，就是刑事干预力度的节制。现实社会中，刑法的谦抑性一般多用于刑事立法阶段。在司法环节，刑法的谦抑性主要体现在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的基础上，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。

互联网金融是社会发展的新趋势和大潮流，不仅可以降低交易成本，促进普惠金融，还能给金融领域带来信息技术革命和商业模式变革。刑法介入这一创新领域应当保持谨慎的态度，不能一味强调惩罚而违背刑法的谦抑性原则，如果通过经济、行政手段可以有效防止互联网金融风险，就不能单纯或轻易动用刑法，更不能依赖刑法刑法。对于那些因为经营互联网金融业务而不小心或不得已触及刑事犯罪行为，刑法不应当盲目介入，应当给予国家监管体系适当的空间和时间。

4、互联网金融刑法规制的限度

一是限制非法吸收公众存款罪的适用。在目前市场经济环境下，非法吸收公众存款罪已然广受诟病，许多学者建议废止该罪的规定。笔者认为，在互联网金融领域，直接废止该罪的规定确有激进之嫌，限制适用便可。理由有两点：第一，如若不限制非法吸收公众存款罪的适用会严重阻滞互联网金融活动的正常开展；第二，限制非法吸收公众存款罪是利率市场化的大势所趋。具体而言，目前，对于该罪名在我国互联网金融领域的适用限制可以从以下两个角度出发。在入罪标准上，第一，提高互联网金融中非法吸收公众存款罪的起刑点；第二，将“造成其他严重后果或者有其他严重情节”的情形作为入罪的必要条件，即必须是达到上述标准的基础上又具备这些情形的情况下即同时具备才能予以追究刑事责任。除此之外，在量刑上，对于涉嫌构成非法吸收公众存款罪的互联网金融经营行为，应尽量在三年以下判处刑罚，并尽可能判处缓刑。

二是限制非法经营罪的适用。根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪主要有四类行为模式，其中第三类为“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险行业的，或者非法从事资金支付结算业务的行为”。此外，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。当下，互联网金融行业依旧具有强烈的金融色彩，很多业务均涉及证券、基金、期货、保险以及资金支付结算等传统业务。因此，如果互联网金融机构是在未经国家有关主管部门批准的情形下经营这些金融业务，则很可能会涉嫌构成非法经营罪。此外，非法经营罪中“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”的规定，在一定程度上可以囊括实质要件符合非法经营罪但不符合前三类形式要件的行为，扩大刑法的适用范围，对随着时代发展出现的创新模式可能会具有阻滞性。具体而言，目前，对于该罪名在我国互联网金融领域的适用限制可以从以下两个角度出发。在入罪标准上，第一，提高互联网金融中非法吸收公众存款罪的起刑点；第二，将“造成其他严重后果或者有其他严重情节”的情形作为入罪的必要条件，即必须是达到上述标准的基础上又具备这些情形的情况下即同时具备才能予以追究刑事责任。除此之外，在量刑上，对于涉嫌构成非法吸收公众存款罪的互联网金融经营行为，应尽量在三年以下判处刑罚，并尽可能判处缓刑。